“法”与“人情”之间的矛盾是现代人熟悉的。此处有意强调现代人，原因在于“人情”是在现代国家建制的过程中逐步被扫除的剩余物，妨碍司法程序正义。而当“人情”被警惕之时，其实也意味着它还在某些时刻展现着影响力。但是，这不是“人情”的全部内容。

在上世纪80年代末90年代初法律观念转型之际，法学家梁治平以一种历史主义的方法进入古籍。譬如，在最初的神明裁判中，人们信仰神明并相信违背者遭天谴，审判可能得出符合彼时标准的公平。再譬如，私人复仇虽然自东汉后就渐渐被禁止，但是民间社会对此是宽容的、赞许的，直到明清，在实际审判对因利擅自放弃仇恨的行为也会被惩罚。连作为判词的“文人判”，也尤其注重文学修辞，“以化成天下”。收录在《法意与人情》中的文章短、快。梁治平自然不是为“人情”辩护，他的要义在于理解它与“法”究竟有着怎样的纠葛并发挥作用的。

以下内容经广西师范大学出版社·新民说授权节选自《法意与人情》一书。标题为摘编者所取。

原文作者｜梁治平

摘编｜罗东

《法意与人情》，梁治平著，广西师范大学出版社·新民说，2021年1月。

复仇是家族的“法律”，惩罚犯罪是国家的职能

《孟子·尽心上》：

 

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”

孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”

曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”

曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”

这段对话里面包含许多有趣的问题，我们只就其中一点谈开去。

传说中的瞽瞍不是一个有德行的人，现在假定他杀了人，想必不是出于何种正当的理由。但就是这样一个父亲，舜也甘愿以天下去换取，而没有丝毫的犹豫。能够把孝道贯彻到这样的程度，在孟子看来，正是舜之为圣人的地方。对于孟子的这种看法，大约古人都会表示赞同的。不过，孝道的原则既然如此要紧，我们自然想要知道，瞽瞍杀人案中那被害者的儿子（假定他是有儿子的）又当如何去尽孝道呢？或者他应手刃瞽瞍以报杀父之仇。虽然孟子在对话中只提到执法人而不及复仇者，我们对这一点却不可以忽略。事实上，孟子其时，复仇风习还相当盛行。孟子曰：“吾今而后知杀人亲之重也：杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄。然则非自杀之也，一间耳。”是可以为证。所谓“窃负而逃”，同时也可以是逃避复仇者的追杀。

再假定被杀的不是别人而是瞽瞍，舜会仅仅满足于看到或只是被告知杀人者伏法吗？他不应当亲手杀死仇人，痛哭流涕地用仇人的血在父亲坟前祭奠吗？我们有理由推断，如果“窃负而逃”的事情是发生在另一个杀人者身上，舜依旧会“弃天下犹弃敝蹝”，不畏艰险，寻遍天涯海角，必手刃仇人而后快。这才与至孝的心性相称，也才合乎孟子的逻辑。中国历史里面的“复仇情结”，就以这样一种隐晦的方式提出来了。

现代人视杀人为犯罪，更习惯于国家对各种犯罪施行惩罚的独占。殊不知在初民社会里，杀人只是对特定个人或家族的伤害，并不被看成侵害社会的犯罪。如果这时有某种公共机构可以介入，那也只是宣布一项判决。至于判决的执行，还要靠有关的个人或家族去完成。

在国家组织尚未发达甚或根本不曾出现的那个阶段，社会是靠了“自救”原则才得以维持内部的平衡。这就是为什么复仇的观念与习惯普遍见于所有的古代民族。大抵说来，复仇是家族的法律，惩罚犯罪是国家的职能，而所谓文明的历史，就是以国法取代家法。这一段历史的背景，即是国家日益壮大，并且逐渐在社会的公共生活里，把家族的影响彻底清除干净。在这个过程开始时，先是有国法对复仇之事的认可和限制，然后出现了禁止复仇的法律，最后，只有国家才能够惩罚犯罪的观念深入人心，成为常识，复仇的风尚便完全地消失了。

古代中国社会大体上也经历了同样的过程，但是最终，它不但没有完全禁绝社会上的复仇风习，甚至它的法律本身还保有某种肯定而不是否定复仇之正当性的成分。这种矛盾的情形乃是文明史上最特别的一种现象，极耐人寻味。

关于中国历史上的复仇观念、习尚及相关之法律，瞿同祖先生在其《中国法律与中国社会》一书中设有专章，论之甚详。我们且据此综述几点于下：

一、中国历史上的复仇，大体如我们在其他古代民族中所见到的，也是建立在社会群体的血缘联系上面，即所谓“血属复仇”。只是中国古时最重“五伦”，“五伦”之中尤重父子，是以一方面，子报父仇的情节占据了复仇的中心位置，另一方面，朋友关系也被包括在复仇的范围之内。

二、根据史料的记载，禁止复仇的法律大约出现于纪元前后。在此以前，复仇之事只是受到法律的若干限制。《周礼》规定了报仇的法定程序，并设有专司避仇和解事宜的官吏。迟至东汉末年，复仇已为国家法律所禁止。由东汉而至于明清，除蒙古人统治的元朝为一特例外，法律的一般立场即是如此。这其中，魏晋南北朝的法律最严，其对于复仇的处罚重至族诛。明清则相对宽纵：祖父母、父母为人所杀，子孙痛忿激切，登时杀死凶手得免罪。

三、东汉以降，复仇之事屡禁屡有，不绝于史。而一般社会舆论对于复仇行为，竟然常常是同情乃至赞许的。在这种情形下面，人可以因复仇而名重于世，复仇的行为亦往往得到宽宥，只受较轻处分甚或完全被赦免。这样的例子无代无之，书不胜书。

四、《礼记》以复仇为正当，且依据人际关系的亲疏定下复仇责任的轻重。《公羊传》中有“父不受诛，子复仇可也”的说法。历代统治者辄摇摆于经义与法律之间。“礼开报仇之典，以申孝义之情；法断相杀之条，以表权时之制。……杀一罪人，未足弘宪；活一孝子，实广风德。”这是偏重于经义的说法。“国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫，展转相继，相杀何限。咎繇作士，法在必行；曾参杀人，亦不可恕。”这可以表明法律的立场。韩愈为之调和云：“不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。……然则杀之与赦，不可一例。宜定其制曰：凡有复父仇者，事发，具其事申尚书省，尚书省集议奏闻。酌其宜而处之，则经律无失其指矣。”这是走中间道路的一种尝试。

五、从法律的立场来讲，杀人便应拟抵。复仇而得减免，原是法外施仁，为例外。可一般人，尤其读书人，却以例外为正，频加赞叹，反以例内为非，大加抨击，认为防阻教化，不足为训。这可以看出礼与律之冲突，法律与人情之冲突。而一切辩理上的困惑都由于不肯采取单一的立场。

瞿氏所言不差。但为何古人不愿意采取单一的立场，为何礼与律之间会有冲突且长久不能够决出胜负，也是我们不可以回避的问题。瞿氏曾提到法律与人情的冲突，而我们甚至可以在所谓人性里面去求复仇的动机。因为就是在今天，在一个有着健全的法制，而其文化背景也与古代中国迥异的社会里面，一个人仍然可能因为其亲爱者遭杀害而产生亲手杀死罪犯的冲动，尤其是在他认为罪犯没有受到应得惩罚的情况下。这种冲动可能也像孟子所谓“恻隐之心”一般普遍，只是在文明社会里面，它受了种种积极而有效的抑制，不容易显现和发展罢了。由此造成了“第二种人性”，也就是一般所谓的“人情”。

在古代中国社会，复仇的冲动一面受到法律的抑制，一面又受到一般社会道德的认可甚至赞许，因此也具有文明的形态，变成了“第二种人性”。人情的不同，表明了文明与文化的差异。具体就“复仇”现象来说，问题的关键在于国家形态。

禁止私相报仇的法律源于国家的本性，复仇的法则却植根于血缘家族之中。中古以降，所有注重家族团结的社会，都或多或少保有复仇的风尚。法律屡禁而不能，只表明国家的力量尚不够强大，社会的发展亦不足以粉碎家族的纽带。现代社会中，国家职能空前扩张，正式家族亦因失去其经济、社会和政治的基础而归于崩解，复仇的习尚随之消失。这是一般的说法，也可以用来说明中国古今的变化，只是这种解释并不充分。因为中国古代的复仇情事，一般说也是由于家与国的对立，具体说却是因为家与国的纠缠与融合。

家与国的合一原是中国文化中最久远的传统之一，家族在社会中的重要性自不待言。即使秦汉以还，新型的官僚帝国日臻完备，治家与治国依然在原则上可以相通。甚至，国与家共有同一种伦理基础，乃至有帝王标榜以孝治天下。

从理论上说，礼与法并非矛盾之物。礼是一部“圣典”，是古代社会伦理价值的总汇，古代法律实建立其上。所谓律以礼为准，这是毫不含糊地体现在立法的精神和司法的实践当中的。然而国与家毕竟为二事。事不同则理相异。

所以，一方面，君、父并举，推孝而至于忠，另一方面，忠、孝往往不能两全。有关复仇的辩理上的困惑也是由此中来。历史上多有报仇之后诣县自首的例子，这在复仇者，既报私仇在前，又明公法于后，可谓忠孝两全了。在国家则不然。杀之则有伤孝义，活之则亏于国法。既不愿破坏立国的道德基础，又不能悖于国之本性而开相杀之路，真正是进退两难。这里，冲突不是外部的，而是内在的和与生俱来的，所以也是无法祛除的。

孟子以为舜能够行大孝，所以有做天子的资格。他是把血缘亲情视为政治组织的伦理学基础了。中国古代法律，恰好贯彻了同一种精神。历代法律中惩罚不孝的规定不可胜数，我们只提一条：依唐、宋律，祖父母、父母被人杀死，子孙私自和解者，流二千里，期亲以下尊长服制渐远，私和者罪亦递减。明、清律之规定亦本同一种原则。此外，历代法律对于受财私和者处罚尤重，以其贪利忘仇故也。法律之精神如此，则禁绝复仇的主张，在立法上不能够贯彻到底，在实际上更不可能有效落实，也就不足为怪了。

两千年来，原则上禁止复仇的法律虽然已经确立，民间复仇之风却从没有止歇，士大夫有关复仇的是非之争也不曾停止。想要调和家与国、礼与法之间冲突的努力，终于未能奏效。复仇之事，俨然成为中国古代法律与文化的一种“情结”。关于这一点，孟子当年大约是不能够想象到的罢。

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